Par Dr Laura JAEGER, juriste consultante, 186 | AVOCATS et Me Pauline CHANEL, avocate associée, 186 | AVOCATS
C. trav., art. L. 1237-1-1
La loi « Marché du travail » n°2022-1598 du 21 décembre 2022 a inséré au sein du Code du travail un nouvel article L. 1237-1-1 instituant une présomption de démission du salarié en cas d’abandon de poste :
« Le salarié qui a abandonné volontairement son poste et ne reprend pas le travail après avoir été mis en demeure de justifier son absence et de reprendre son poste, par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge, dans le délai fixé par l’employeur, est présumé avoir démissionné à l’expiration de ce délai.
Le salarié qui conteste la rupture de son contrat de travail sur le fondement de cette présomption peut saisir le conseil de prud’hommes. L’affaire est directement portée devant le bureau de jugement, qui se prononce sur la nature de la rupture et les conséquences associées. Il statue au fond dans un délai d’un mois à compter de sa saisine.
Le délai prévu au premier alinéa ne peut être inférieur à un minimum fixé par décreten Conseil d’Etat. Ce décret détermine les modalités d’application du présent article. »
Non défini par le Code du travail, l’abandon de poste consiste pour un salarié à cesser délibérément son travail, et ce sans autorisation préalable de son employeur.
Jusqu’à présent, une telle pratique ne caractérisait jamais une démission car la Cour de cassation retenait qu’un abandon de poste ne traduisait pas la manifestation claire et non équivoque de volonté du salarié de rompre son contrat de travail propre à la démission[1].
Aussi incombait-il à l’employeur, face à un tel départ inopiné du salarié, de prendre l’initiative de la rupture en prononçant un licenciement disciplinaire, le cas échéant pour faute grave[2].
A la différence de la démission à l’initiative du salarié, un tel licenciement permettait au salarié déserteur de prétendre aux allocations chômage[3]. C’est précisément en réaction à cette « faille dans la législation »[4] qu’a été adopté le nouveau dispositif de démission présumée.
La finalité première poursuivie et affichée par le Législateur est en effet – outre « de limiter les perturbations engendrées par les abandons de poste dans les entreprises » – d’appliquer aux salariés déserteurs « les règles d’indemnisation du chômage prévues en cas de démission » afin de « mettr[e] un terme à cette différence de traitement injustifiée »[5].
Bien que cette présomption légale de démission soit désormais encadrée par le Législateur (I), elle n’est pas sans susciter plusieurs incertitudes et interrogations (II).
I- Une présomption légale de démission strictement encadrée
Pour que la présomption de démission s’applique, encore faut-il, en premier lieu, que le salarié ait volontairement abandonné son poste. Il ressort des travaux parlementaires, reprenant ici une jurisprudence constante de la Cour de cassation, que l’abandon de poste ne revêt pas un caractère volontaire dans les cas où il est justifié par un motif légitime, tel un motif médical[6], l’exercice du droit de grève[7], du droit de retrait[8], le refus du salarié d’exécuter une instruction contraire à la réglementation[9] ou encore son refus d’une modification unilatérale d’un élément essentiel du contrat de travail[10].
En second lieu, le salarié ne peut être présumé démissionnaire qu’après avoir été mis en demeure par son employeurde justifier d’un tel motif légitime et de reprendre son poste dans un délai qu’il détermine. Cette mise en demeure tend précisément à « s’assurer que l’abandon du poste est volontaire et réitéré »[11]. Bien qu’elle puisse également être transmise au salarié par lettre remise en main propre contre décharge, il est évident que le recours à la lettre recommandée s’imposera de facto puisque le salarié a déserté son poste. S’agissant du délai de reprise minimal accordé au salarié, le projet de décret en Conseil d’Etat transmis aux partenaires sociaux le 21 février 2023 le fixe à 15 jours calendaires minimums à compter de la première présentation de la mise en demeure par l’employeur (projet C. trav., art. R. 1237-13).
En troisième lieu, la présomption ainsi instituée est une présomption simple. Le salarié réputé démissionnaire conserve la possibilité de contester la rupture de son contrat de travail en saisissant le Conseil de prud’hommes. Le contentieux sera alors soumis au régime dérogatoire de la procédure accélérée[12] : l’affaire sera directement portée devant le bureau de jugement – dérogeant en cela à la phase préalable de conciliation de droit commun[13] –, lequel dispose d’un délai (théorique et rarement respecté) d’un mois suivant sa saisine pour statuer au fond.
II- Une présomption légale de démission particulièrement débattue
Perçue comme « une mesure de moralisation des salariés »[14], destinée à lutter contre une pratique de « démission déguisée [permettant] de bénéficier d’une indemnisation »[15], il est loisible, premièrement, de s’interroger sur l’impact réel d’une telle mesure. Le Marché du travail français regorge-t-il de salariés machiavéliques, profiteurs et fins stratèges désertant sciemment leur poste de travail dans la seule perspective de contraindre leur employeur à les licencier pour faute grave pour in fine bénéficier des allocations chômage ? Faute de toute étude ou statistique permettant d’en mesurer l’ampleur, il est difficile de considérer ce point de vue comme vérifié. Du propre aveu des Parlementaires, il s’est agi de mettre un terme à « un phénomène difficile à quantifier », « qui semble aller croissant »[16]. A fortiori, il n’est pas exclu que ce phénomène d’« auto-licenciement »[17] subsiste sous une autre forme, possiblement plus perverse ; les salariés souhaitant réellement instrumentaliser l’assurance chômage pourraient tout à fait demeurer à leur poste et mettre tout en œuvre pour provoquer leur licenciement disciplinaire, et ce au détriment de l’activité et de la situation de leurs collègues.
Deuxièmement, il y a lieu d’envisager le rôle dévolu à l’employeur aux termes du nouveau dispositif. Confronté à l’abandon de poste de son salarié, l’employeur – évidemment autorisé à suspendre le versement de sa rémunération[18] – dispose de trois alternatives : licencier le salarié pour faute grave, le mettre en demeure de justifier son absence et reprendre son poste en vue de pouvoir in fine constater sa démission, ou encore ne pas agir et laisser perdurer l’incertitude. D’un point de vue indemnitaire, les trois options sont identiques pour l’employeur ; les deux dernières permettant toutefois de « punir » le salarié en le privant d’un chômage indemnisé. En somme, la présomption de démission « relève plus de l’initiative de l’employeur, de sa volonté, que de celle du salarié »[19]. Au demeurant, le projet de décret en Conseil d’Etat transmis aux partenaires sociaux le 21 février 2023 confirme cette latitude de l’employeur, en précisant que ce dernier « peut » utiliser la procédure de présomption de démission, entérinant ainsi son caractère facultatif (projet C. trav., art. R. 1237-13). Reste à savoir si un employeur pourrait être poursuivi par le salarié abandonnique s’il ne prend pas acte de cette nouvelle forme de démission. Des incertitudes règnent également en cas de succession d’employeurs, a fortiori dans un contexte concurrentiel : en l’absence de clause de non-concurrence, l’employeur initial qui n’a pas acté de la démission peut-il engager la responsabilité du nouvel employeur pour l’embauche de son salarié encore présent dans les effectifs ? Et réciproquement : le nouvel employeur peut-il dénoncer une forme de rétention abusive de l’employeur initial ?
Troisièmement, une incertitude perdure quant à la possibilité pour l’employeur de sanctionner pécuniairement le salarié présumé démissionnaire. La date d’expiration du délai imparti au salarié pour répondre à la mise en demeure de l’employeur constituera la date de rupture de son contrat de travail. Or, il ressort d’une jurisprudence constante que le salarié démissionnaire qui, sans en être dispensé, n’exécute pas son préavis doit à son employeur une indemnité compensatrice de préavis[20], et ce indépendamment de tout préjudice[21]. Aussi, la présomption de démission étant matériellement incompatible avec l’exécution d’un quelconque préavis, sa violation n’expose-t-elle pas le salarié réputé démissionnaire à son paiement automatique ?
Enfin, il convient d’envisager les effets d’un renversement de la présomption par le salarié. Si la démission présumée est valablement remise en cause par le salarié, elle devrait sans conteste produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, voire d’un licenciement nul. Aussi ledit dispositif expose-t-il l’employeur à un risque juridique certain, dont il pourrait se prémunir en privilégiant d’emblée la voie du licenciement pour faute grave[22].
En définitive, en s’en tenant strictement à l’objectif du Législateur, on peut légitimement se demander si une simple exclusion du droit à l’assurance chômage en cas de licenciement disciplinaire d’un salarié consécutivement à son abandon de poste n’aurait pas pu être envisagée – sous la houlette des services de Pôle Emploi – sans entrer dans l’imbroglio d’une présomption de démission.
Celle-ci s’inscrit en effet à contre-courant de plusieurs décennies d’une jurisprudence fermement établie, impliquant que la démission ne puisse « résulter que d’une manifestation claire et non équivoque de volonté du salarié de rompre le contrat de travail »[23]. Désormais, le silence du salarié vaut démission… du moins, en sera-t-il ainsi lorsque le décret d’application paraîtra, vraisemblablement fin mars selon le ministre du Travail.
In fine, la pierre d’achoppement n’est-elle pas seulement déplacée ? Le salarié licencié pour faute grave, voire lourde, se trouve désormais dans une position plus favorable que le salarié déserteur…[24]
Alerte actualité : Décret n°2023-275 du 17 avril 2023 sur la mise en œuvre de la présomption de démission en cas d'abandon de poste volontaire du salarié Le décret d’application vient de paraître ! Est désormais inséré au sein du Code du travail un nouvel article R. 1237-13, rédigé comme suit : « L'employeur qui constate que le salarié a abandonné son poste et entend faire valoir la présomption de démission prévue à l'article L. 1237-1-1 le met en demeure, par lettre recommandée ou par lettre remise en main-propre contre décharge, de justifier son absence et de reprendre son poste. Dans le cas où le salarié entend se prévaloir auprès de l'employeur d'un motif légitime de nature à faire obstacle à une présomption de démission, tel que, notamment, des raisons médicales, l'exercice du droit de retrait prévu à l'article L. 4131-1, l'exercice du droit de grève prévu à l'article L. 2511-1, le refus du salarié d'exécuter une instruction contraire à une réglementation ou la modification du contrat de travail à l'initiative de l'employeur, le salarié indique le motif qu'il invoque dans la réponse à la mise en demeure précitée. Le délai mentionné au premier alinéa de l'article L. 1237-1-1 ne peut être inférieur à quinze jours. Ce délai commence à courir à compter de la date de présentation de la mise en demeure prévue au premier alinéa. » Le décret est disponible sur Légifrance, sous le lien suivant : https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFTEXT000047455109 |
[1] Cass. soc., 24 janv. 1996, n°92-43.868 ; Cass. soc., 9 déc. 2010, n°09-42.886 ; Cass. soc., 25 nov. 2020, n°19-12.447, etc.
[2] Cass. soc., 1er mars 2000, n°98-41.690 ; Cass. soc., 12 fév. 2016, n°14-15.016 ; Cass. soc., 17 janv. 2018, n°16-26.560, etc.
[3] Cf. C. trav., art. L. 5422-1.
[4] FERRACCI (M.), Rapport Ass. nat. n°276, 28 sept. 2022, p.69.
[5] PUISSAT (F.) et HENNO (O.), Rapport Sén. n°61, 19 oct. 2022, p.31.
[6] Cass. soc., 3 juil. 2001, n°99-41.738 ; Cass. soc., 2 déc. 2009, n°08-40.156 ; Cass. soc., 6 mai 2015, n°13-22.459, etc.
[7] C. trav., art. L. 1132-2 et L. 2511-1.
[8] C. trav., art. L. 4131-1.
[9] Cass. soc., 13 juin 2012, n°11-12.875.
[10] Cass. soc., 22 mai 2001, n°99-41.146.
[11] PUISSAT (F.) et HENNO (O.), Rapport Sén. n°61, préc., p.31.
[12] Cf. C. trav., art. L. 1451-1.
[13] Cf. C. trav., art. L. 1454-1 et suivants.
[14] DUCHANGE (G.) et MEFTAH (I.), « La démission sans volonté de démissionner : quels effets aura cet Objet Juridique Non Identifié ? », Revue de droit du travail, 2022, p.685.
[15] FERRACCI (M.), Rapport Ass. nat. n°276, préc., p.64.
[16]Ibid., p.121.
[17] BOSSU (B.), « Mesures d’urgence relatives au fonctionnement du marché du travail et du plein-emploi », JCP G, n°3, 23 janv. 2023, act. 83.
[18] Cass. soc., 16 janv. 2008, n°06-43.124.
[19] DUCHANGE (G.) et MEFTAH (I.), « La démission sans volonté de démissionner… », préc.
[20] Cass. soc., 18 juin 2008, n°07-42.161.
[21] C. trav., art. L. 1237-1. Cf. Cass. soc., 24 mai 2005, n°03-43.037 ; Cass. soc., 15 av. 2015, n°13-25.815, etc.
[22] Cf. BOSSU (B.), « Mesures d’urgence relatives au fonctionnement du marché du travail et du plein-emploi », préc.
[23] Cass. soc., 21 oct. 2020, n°19-10.635 ; Cass. soc., 18 mai 2022, n°20-15.113, etc.
[24] Cf. « Vers une présomption de démission en cas d’abandon de poste – Quels changements pour l’entreprise ? », Cahiers de droit de l’entreprise, n°6, nov. 2022, prat. 29.