Par Dr Laura JAEGER, juriste consultante, 186 | AVOCATS
Cass. com., 5 octobre 2022, n°21-14.770
Cet article abordera la traditionnelle théorie du dirigeant de fait, laquelle ne doit pas être confondue avec celle du mandat apparent, objet d’un précédent article publié sur notre site, dont le lecteur pourra utilement se référer.
Fruit d’un abondant contentieux, la qualification de dirigeant de fait – par opposition aux dirigeants de droit, pourvus d’un mandat social – emporte des conséquences importantes en droit des sociétés. En particulier, lorsqu’une personne assume en pratique la gestion d’une société en lieu et place de son représentant légal, celle-ci s’expose – en cas d’infraction aux dispositions légales relatives aux sociétés commerciales – aux mêmes sanctions pénales que le dirigeant de droit. De même, en cas de liquidation judiciaire de la société, elle peut être tenue de contribuer au passif social ; la faillite personnelle, l’interdiction de gérer ou encore les peines liées à la banqueroute lui sont pareillement applicables.
Aussi, à la lumière de l’arrêt dernièrement rendu par la Chambre commerciale le 5 octobre 2022, est-il paru opportun de revenir sur les contours de cette qualification de dirigeant de fait.
I. La qualification de dirigeant de fait
Il ressort des dispositions du Code de commerce que la direction de fait concerne « toute personne qui, directement ou par personne interposée, aura, en fait, exercé » la direction, l’administration ou la gestion d’une société « sous le couvert ou au lieu et place »de son représentant légal[1].
La notion de dirigeant de fait n’étant toutefois pas définie plus avant par la loi, la jurisprudence est venue en préciser les contours. Précisément, cette dernière exige – de façon constante – la réunion de deux conditions cumulatives, à savoir :
La qualité de dirigeant de fait ne pouvant se présumer[3], il incombe à celui qui s’en prévaut de rapporter – par tout moyen – la preuve de la réalisation d’une activité positive de direction dans la société, accomplie en toute liberté et indépendance.
A cet égard, l’existence de la direction de fait relève classiquement de l’appréciation souveraine des juges du fond, lesquels se réfèrent pour ce faire à la méthode du faisceau d’indices de pouvoirs.
Aussi un acte isolé ne saurait-il suffire à caractériser la direction de fait, d’autant que cet acte unique peut être imposé par les circonstances.
La doctrine considère de ce point de vue que :
« Les indices et les présomptions permettent, à condition qu’ils soient suffisamment pertinents, précis et concordants, de démontrer que la personne incriminée avait la qualité de dirigeant de fait. […] C’est généralement la succession et la répétition d’actes ou de faits qui forment un faisceau d’indices permettant de caractériser les actes de direction et de gestion. »[4]
Bien que la qualité de dirigeant de fait relève traditionnellement de l’appréciation souveraine des juges du fond quant aux actes accomplis, la motivation retenue par ces derniers est, quant à elle, strictement contrôlée par la Cour de cassation.
II. Le contrôle rigoriste de la qualification de dirigeant de fait par la Cour de cassation
La Haute juridiction exerce en effet un contrôle, en vérifiant que les motifs retenus par les juges du fond pour emporter la qualification de dirigeant de fait sont suffisants et pertinents[5]. A défaut, une cassation pour insuffisance de motifs ou défaut de base légale est encourue, ce qui est somme toute relativement fréquent, démontrant en cela toute la rigueur du contrôle ainsi opéré[6].
En particulier, la Cour de cassation a censuré les juges du fond, en retenant que la qualité d’associé – y compris majoritaire – ne suffisait pasper se pour qualifier une personne de dirigeante de fait[7].
De même, pour la Chambre commerciale cassant la décision d’appel concernée, le fait que le salarié, ancien dirigeant de la société, perçoive un salaire deux fois plus élevé que le dirigeant de droit, ne suffit pas en soi à démontrer que ce salarié avait dirigé de fait la société[8]. Sanctionnant pareillement la motivation des juges du fond, elle a jugé qu’il ne suffisait pas d’établir qu’un directeur administratif salarié avait fait des actes tels que l’embauche d’un salarié s’il n’était pas démontré, par ailleurs, qu’il avait exercé une activité de direction de la société en toute indépendance[9].
Enfin, la Cour de cassation a encore cassé l’arrêt d’appel rendu, considérant qu’une personne mandatée par le dirigeant de droit, ayant reçu à cette fin une délégation de pouvoir, n’est pas – sauf accomplissement en toute indépendance d’actes positifs de gestion de la société excédant ses pouvoirs délégués – dirigeante de fait de cette société[10].
Plus récemment, la Chambre commerciale a rendu plusieurs arrêts entérinant la vision rigoriste de son contrôle. Il s’en évince une conception assurément restrictive de la direction de fait.
Par deux arrêts en date du 9 juin 2022[11], elle a ainsi censuré les juges du fond, leur reprochant de ne pas avoir identifié, avec précision, les éléments permettant de caractériser la direction de fait, s’agissant, dans la première espèce, de l’associé fondateur de la société et, dans la seconde, du directeur gestionnaire salarié de la société.
Dans un nouvel arrêt en date du 5 octobre 2022, la Haute juridiction casse et annule l’arrêt rendu par la Cour d’appel d’Aix-en-Provence, qui avait retenu la qualité de gérant de fait du directeur commercial de la société – au demeurant associé et fils de la gérante de droit – en se bornant à relever que « selon le liquidateur, il accomplissait en toute indépendance des actes de gestion outrepassant ses fonctions de directeur commercial, ce qu’il n’a d’ailleurs pas contesté ».
Fidèle à son exigence de précision – laquelle figurait déjà dans certains arrêts antérieurs[12]–, et sans doute à sa volonté de ne pas admettre largement la qualification de dirigeant de fait, la Chambre commerciale considère qu’:
« En se déterminant ainsi, sans constater de faits précis de nature à caractériser une immixtion de M. [S] dans la gestion de la société, ni que ce dernier aurait agi en toute indépendance, en excédant ses fonctions de directeur commercial, ni qu’il aurait fait l’aveu de certains faits, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision. »
Cet arrêt rappelle du reste que la qualification de dirigeant de fait constitue un point de droit – et non de fait – sur lequel l’aveu judiciaire ne peut porter, conformément aux dispositions de l’article 1383-2 du Code civil[13].
[1] C. com., art. L. 241-9, L. 244-4, L. 245-16 et L. 246-2.
[2] V. entres autres : Cass. com., 25 janvier 1994, n°91-20.007 ; Cass. com., 12 juillet 2005, n°03-14.045 ; Cass. com., 10 janvier 2012, n°10-28.067.
[3] V. par exemple : Cass. com., 4 mars 2003, n°01-01.115.
[4]Le Lamy Droit commercial-Expert, §4568 « Eléments de preuve », mis à jour en avril 2022.
[5] Cass. com., 16 mars 1999, n°95-17.420 : « Mais attendu que le pouvoir souverain du juge du fond s’exerce par une décision dont les motifs, propres à caractériser, en fait, la direction de la société, sont soumis au contrôle de la Cour de Cassation ».
[6] V. par exemple : Cass. com., 8 octobre 1996, n°94-19.397 ; Cass. com., 28 janvier 1997, n°94-18.867 ; Cass. com., 18 janvier 2000, n°97-19.010 ; Cass. com., 4 mars 2003, préc. ; Cass. com., 15 mars 2005, n°03-17.558 ; Cass. com., 12 juillet 2005, préc. ; Cass. com., 7 mars 2006, n°04-20.355 ; Cass. com., 13 février 2007, n°05-17.987 ; Cass. com., 27 février 2007, n°05-22.036 ; Cass. com., 8 mars 2017, n°15-17.936 ; Cass. com., 27 mars 2007, n°05-17.311.
[7] Cass. com., 12 octobre 2004, n°03-10.624.
[8] Cass. com., 16 mars 1999, préc.
[9] Cass. com. 17 décembre 2003, n°01-03.263.
[10] Cass. com., 13 février 2007, n°05-20.126.
[11] Cass. com., 9 juin 2022, n°19-24.026 : « En se déterminant ainsi, sans relever que M. [V] avait agi en toute indépendance et accompli de faits précis de nature à caractériser une immixtion de celui-ci dans la gestion et la direction de la société, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision » et n°21-13.588 : « En se déterminant ainsi, par des motifs impropres à établir l’exercice, en toute indépendance, par M. [T], d’actes positifs précis de gestion et direction de la société CMC [7], excédant les limites de sa mission de directeur gestionnaire salarié de cette société et accomplis avant le 1er août 2011, date de sa désignation en qualité de dirigeant de droit, la cour d’appel, qui a imputé à M. [T] des fautes de gestion antérieures à cette date, a privé sa décision de base légale. »
[12] V. par exemple : Cass. com., 18 janvier 2000, préc. ; Cass. com., 8 mars 2017, préc.
[13] Cass. com., 10 mars 2004, n°00-17.577.