Par Diane Delume et Mylène Limazzi
La succession des évènements, sanitaire puis militaire, de ces derniers mois nous conduisent à inviter, voire à sommer les entreprises de travaux à plus de vigilance dans la négociation de leurs marchés. Il en va parfois de leur survie tant les marchés, jusqu’alors et encore trop souvent, font peser l’aléa sur le seul entrepreneur. A l’heure où l’aléa et l’imprévisible deviennent la norme, il faut revoir nos habitudes, adapter les usages, faire évoluer les contrats. C’est le préalable indispensable à la sécurité juridique des chantiers, dans l’intérêt de tous y compris des maîtres d’ouvrage.
Pour reprendre les termes très à propos de Gwenaëlle Durand-Pasquier publiés au mois d’août dernier[1] :
« Hausse exponentielle des prix des matériaux et de l’énergie, difficultés d’approvisionnement, pénurie de matière et de main d’œuvre, la succession des crises, sanitaire puis militaire, réinterroge la rédaction des contrats immobiliers et particulièrement, des marchés de travaux.
Pour les contrats en cours, l’heure est actuellement à la renégociation [NDLR : différents mécanismes légaux introduits ou précisés par la réforme du droit des obligations de 2016 : révision pour imprévision de l’article 1195 du Code Civil ; la force majeure de l’article 1218 du Code Civil, etc.].
Mais pour les contrats à venir néanmoins, la convocation des seuls concepts légaux, de force majeure, d’imprévision ou de bonne foi contractuelle, frapperont dans le vide. Désormais, les difficultés évoquées ne pourront plus être qualifiées « d’évènements ne pouvant être raisonnablement prévus au jour de la conclusion du contrat » [NDLR : critère de la force majeure et condition de la révision pour imprévision].
Dans leur principe tout du moins, ces risques sont connus.
Il revient dès lors aux parties et aux rédacteurs d’actes, d’aménager des clauses adaptées. Le contrat jouera à ce titre pleinement son rôle d’acte de prévision. En appréhendant ces évolutions, ces bouleversements qui impactent la vie économique, un contrat soigneusement rédigé assurera la sécurité, via sa force obligatoire, mais aussi une certaine commutativité, maintenant l’équilibre initialement voulu, dans un environnement pourtant mouvant ».
Dans ce contexte, la présente étude vise à apporter aux parties les clés d’une négociation adaptée des marchés, publics et privés, pour des chantiers en phase avec leurs temps, soutenables et durables. Et un rééquilibre du poids de l’aléa, tant sur les prix que sur les délais.
De l’importance de la bonne gestion contractuelle :
Rappelons d’abord brièvement que les marchés de travaux, surtout lorsqu’ils portent sur des opérations d’ampleur, sont le plus souvent conclus à prix ferme, global et forfaitaire. Ce type de marché, dit marché à forfait, implique une définition précise de la nature et de la consistance des travaux, en contrepartie d’un prix lui-même fixé à l’avance et invariable. Mécanisme prévu dès l’origine du Code civil en 1804[2], il constitue une protection érigée en faveur du maître de l'ouvrage contre tout dépassement auquel il n'aurait pas expressément consenti.
Dans ce type de marchés, les travaux supplémentaires ne donnent lieu à rémunération que dans trois situations, à moins qu’ils ne soient considérés comme nécessaires à l’exécution de l’ouvrage selon les règles de l’art (impliquant la stabilité de la construction) et à sa conformité aux stipulations contractuelles : d’abord, dans le cas d’une commande expresse et préalable de ces travaux par le maître de l’ouvrage et d’un accord sur leur prix, conformément à ce que prévoient les dispositions de l’article 1793. Ensuite, en cas de renonciation par le maître de l’ouvrage aux dispositions de l’article 1793, qui ne sont pas d’ordre public. Dans cette hypothèse, le maître de l’ouvrage ratifie les travaux supplémentaires exécutés sans accord préalable et accepte de les régler en dépit de la protection dont il bénéficiait. Cette ratification a posteriori peut être expresse ou tacite mais doit être non équivoque ; tel est le cas lorsque le maître de l’ouvrage règle ces travaux à l’entreprise sans les contester[3]. Enfin, une dernière exception au principe d’intangibilité du prix dans les marchés à forfait résulte de la théorie du bouleversement de l’économie du contrat. Cette possibilité offerte par la jurisprudence de « sortie du forfait » permet à un entrepreneur ayant réalisé des travaux supplémentaires voulus par le maître d’ouvrage, quand bien même ceux-ci n’auraient pas fait l’objet d’une commande préalable ni d’une ratification a posteriori, d’en obtenir le paiement si ces travaux ont bouleversé l’économie du contrat, c’est-à-dire qu’ils ont fait sortir l’ouvrage des prévisions initiales et ainsi dénaturé le marché. Cette sortie du forfait implique, cumulativement, une augmentation substantielle dans la masse des travaux ou un changement dans la nature des travaux qui ont eu un impact économique significatif et une origine des modifications imputable au maître de l'ouvrage. La Norme AFNOR NF P03-001 a intégré ce mécanisme en son sein en prévoyant un seuil de déclenchement au-delà d’un quart des quantités prévues au marché[4].
Les marchés publics quant à eux offrent une plus grande souplesse aux entreprises qui, d’une part, pourront se voir rémunérer des travaux supplémentaires indispensables à l’exécution conforme de l’ouvrage ; d’autre part, pourront se prévaloir de la règle des sujétions techniques imprévues qui prend en considération les aléas techniques et économiques : sujétions importantes, exceptionnelles et normalement imprévisibles, que la jurisprudence judiciaire ignore pour les marchés privés. Un tempérament notable est à relever quant à la différence de traitement des entreprises en marchés privés ou publics : les sujétions imprévues doivent, dans le marché public à forfait, bouleverser l’économie du contrat pour donner droit à rémunération complémentaire de l’entrepreneur[5]. On rejoint donc le régime des marchés privés.
Une fois ces règles rappelées et leur impact sur la rémunération des prestations non prévues au marché initial, les entreprises veilleront à exiger des ordres de service ou avenants avant l’engagement de tous travaux non prévus, y compris lorsque ceux-ci correspondent à des travaux nécessaires dès lors qu’ils donnent lieu à rémunération en marché public. Plus encore, les entreprises veilleront à ce que des travaux non prévus correspondant à des demandes spécifiques du maître de l’ouvrage soient convenus par avenant tant dans leur nature et consistance que dans leur prix (et incidence délai). A défaut, il restera d’autres possibilités d’en obtenir rémunération mais au bon vouloir du maître d’ouvrage ou au prix de discussions, voire d’une action judiciaire.
Des prix qui s’adaptent :
Quant à la variation des prix, y compris en marché global et forfaitaire, celle-ci doit devenir la nouvelle norme pour ne pas faire peser sur la seule entreprise le poids de l’inflation et de la hausse des prix des matériaux. De longue date, des clauses d’actualisation, d’indexation ou de révision existent. Vademecum de ces outils contractuels aujourd’hui nécessaires à la soutenabilité des contrats à (très) long terme que sont les marchés de travaux.
La clause d’indexation d’abord, bien connue dans les contrats à exécution successive et spécialement dans les baux, est de plus en plus répandue dans les marchés de travaux. Elle consiste, une fois le prix déterminé, à revoir le quorum de la dette sur chaque échéance, en fonction d’un indice déterminé. Très inflationniste, la clause d’indexation est très réglementée (soumise à l’article L112-2 du code monétaire et financier).
Un premier garde-fou tient à la prohibition de certains indices jugés trop inflationnistes (variation du SMIC, niveau général des prix ou des salaires). L’indice choisi doit avoir un lien direct avec l’objet du statut ou de la convention ou avec l’activité de l’une des parties : en droit immobilier, de nombreux indices sont mobilisables. Un indice général est le BT01 (indice national bâtiment tous corps d’état, créé en 1974, publié mensuellement) ; sa composition (salaires et charges, cours du matériel, des matériaux t les produits et services divers) le rend néanmoins peu sensible à la hausse du prix des matériaux. Il en va de même de l’indice du coût de la construction, fondé sur l’observation des transactions entre maîtres d’ouvrage et entreprises de travaux en sorte que l’évolution du prix des matériaux a également une incidence modeste sur cet indice. D’autres indices plus spécifiques sont en revanche directement liés au prix de certains matériaux (par exemple, BT06 : ossatures – ouvrages en béton armé, BT42 : menuiserie en acier et serrurerie, BT43 : menuiserie en alliage alu, etc.).
Un second garde-fou est le principe de concordance des temps posé à l’alinéa 2 de l’article L112-2 du CMF : « Est réputée non écrite toute clause d'un contrat à exécution successive, et notamment des baux et locations de toute nature, prévoyant la prise en compte d'une période de variation de l'indice supérieure à la durée s'écoulant entre chaque révision ». Ce principe est appliqué avec rigueur par la Cour de Cassation et a invalidé de nombreuses clauses d’indexation que l’usage avait introduit dans les baux commerciaux au profit de bailleurs peu enclins à voir baisser les loyers par le jeu de l’indexation et qui prévoyaient parfois que la clause d’indexation ne pouvait jouer qu’à la hausse. Ce qui avait pour effet d’anéantir l’indexation les années d’indice baissier et de faire jouer l’indexation sur des périodes plus longues que la période de variation de l’indice. Cette pratique a désormais disparu depuis un arrêt très remarqué de la Cour d’appel de Paris d’abord de 2016, confirmé par la Cour de Cassation le 30 juin 2021[6].
Sous ces limites, la liberté contractuelle existe pleinement et il est possible d’imaginer des mécanismes contractuels d’indexation divers, tels que stipuler que seuls les prix unitaires des matériaux que l’entreprise utilisera seront réévalués, mais non la partie correspondant au reste et notamment à la main d’œuvre ; ou encore prévoir des seuils et plafonds en deçà ou au-delà desquels l’indexation jouera, complétés éventuellement de seuil de déclenchement d’une renégociation.
La clause d’actualisation quant à elle est, dans les marchés privés de travaux, beaucoup plus libre. Elle relève d’un processus de détermination du prix : elle vise à réévaluer un prix, au jour de l’ordre de service par rapport au devis. En fait, l’actualisation consiste à poser que le prix qui est fixé n’est pas véritablement déterminé tant qu’il n’est pas entré en vigueur. En cas de marchés par lots, l’actualisation sera adroitement stipulée lors de chaque premier ordre de service délivré pour le début de chacun des lots.
On peut imaginer un marché à prix forfaitaire ferme et non révisable, mais actualisable si la date d’effet de l’ordre de service prescrivant le commencement des travaux de chaque lot venait à être postérieure à un nombre de jours X par rapport à la date limite fixée pour la remise de l’acte d’engagement.
Par ailleurs et comme le propose du reste la Norme AFNOR NF P03-001, il est possible de cumuler ces clauses de variation avec une indexation applicable au fur et à mesure des échéances (art. 9.4.1.3).
Dans les marchés publics, l’actualisation est plus encadrée puisqu’elle est même obligatoire dans tous les cas où un délai de trois mois s’écoule entre la formulation de l’offre et le commencement des travaux (CCAG Travaux 2021 article 9.4.3, appliquant les dispositions de l’article R.2112-10 et R.2112-11 du Code de la commande publique). L’actualisation résultera de l’application des coefficients établis à partir d’index de référence fixés par les documents du marché. A défaut de stipulations en ce sens, l’actualisation se fait sur la base de l’index TP01. Le nouveau prix sera alors égal au rapport entre le prix initial multiplié par les indices connus à la date de début d’exécution des prestations moins 3 mois, sur les indices de la date de fixation du prix dans l’offre.
Dans tous les cas encore, les prix des marchés publics de travaux sont fermes et actualisables par application d’un indice fixé au contrat. Les modalités de variation des prix dans les marchés publics doivent être déterminées à l’avance et ne peuvent être modifiées en cours d’exécution du marché, y compris par avenant, car cela reviendrait à modifier les conditions initiales de la mise en concurrence.
Enfin, les clauses de révision sont également libres, sous les mêmes réserves de prédétermination de la formule de révision s’agissant des marchés publics. Le prix révisable est un prix qui évolue à mesure de l’exécution de la prestation pour tenir compte des conditions économiques concrètes. Il ne doit pas être un moyen de manipulation du prix (surtout dans les marchés publics compte tenu des règles de mise en concurrence) ; il est destiné avant tout à prendre en considération les effets de l’inflation et des variations erratiques du coût des matières premières. En cas de prix révisable, la formule de révision de prix doit être intangible tout au long de l’exécution du contrat ; en marché public, elle ne peut être modifiée par voie d’avenant car cela contreviendrait aux règles de mise en concurrence.
La révision peut s'effectuer en fonction d'une référence. Les prix hors taxes (HT) seront ajustables à chaque date d'anniversaire du marché en fonction de la variation d'un barème, d'un tarif ou d'une mercuriale selon la formule suivante :
Pa = Pi × (In/Io)
Pa = Prix ajusté
Pi = Prix initial du marché
Io = Valeur de l'indice du mois de remise des offres.
In = Valeur de l'indice connue à la date d'anniversaire du marché.
En définitive, ces différents mécanismes contractuels de variation des prix, mobilisables même en marchés à forfait, doivent être très sérieusement envisagés – exigés – et soigneusement rédigés. Si les « majors » et assimilées sont désormais bien dotées de ces protections indispensables, les plus petites entreprises, celles qui ne comptent pas de juristes dans leurs effectifs, sont souvent plus démunies dans la négociation de leurs marchés. Un appel à la plus grande vigilance est donc lancé haut et fort, pour la pérennité, la sérénité et la sécurité des opérations de construction.
Reste également à soigner et anticiper les causes de prorogation des délais, tout aussi sensibles et sujettes aux aléas du nouveau monde. Et tout aussi dangereuses en termes d’enjeu financier lorsque ces délais dérapent.
De beaux chantiers en perspective pour 2023 !
[1] G. Durand-Pasquier, Face à la crise, quelles clauses de variation des prix dans les marchés de travaux et les VEFA ? JCl Const. Urb. N°7
[2] Article 1793 du Code Civil : Lorsqu'un architecte ou un entrepreneur s'est chargé de la construction à forfait d'un bâtiment, d'après un plan arrêté et convenu avec le propriétaire du sol, il ne peut demander aucune augmentation de prix, ni sous le prétexte de l'augmentation de la main d'œuvre ou des matériaux, ni sous celui de changements ou d'augmentations faits sur ce plan, si ces changements ou augmentations n'ont pas été autorisés par écrit, et le prix convenu avec le propriétaire.
[3] Cass. Civ. 3ème, 29 mai 2013, n° 12-17.715 : JurisData n° 2013-010847 ; Bull. civ. III, n° 67 : « le paiement, sans contestation ni réserve de la part de la SCI, du montant des situations incluant les travaux supplémentaires, diminué de la seule retenue de garantie de 5 %, valait acceptation sans équivoque des travaux non inclus dans le forfait et de leur coût, après leur achèvement »
[4] Article 11.1.3.2 de la Norme AFNOR NF P 03-001 (version octobre 2017)
[5] Conseil d’Etat, 7ème / 2ème SSR, 1er juillet 2005, 383613, Sté Sud Terrassement
[6] Cass. Civ. 3ème, 30 juin 2021, n°19.23-036